CONTAMINAÇÃO POR COVID 19 é ACIDENTE DE TRABALHO?

Olá minhas amigas e amigos, tudo bem com vocês?

(essa matéria está sendo escrita em setembro/2020. Em tempos de pandemia as regras da lei trabalhista estão mudando rapidamente, e é bom saber quando escrevemos, para que saiba até onde atualizamos).

Na matéria de hoje vamos discutir se a contaminação por covid 19 (corona vírus) é ou não considerada um acidente de trabalho.

A DISCUSSÃO SOBRE SER OU NÃO ACIDENTE DE TRABALHO A CONTAMINAÇÃO POR COVID 19 É MUITO IMPORTANTE PARA TRABALHADORES E EMPREGADORES

Essa discussão (e as conclusões que teremos a partir dessas discussões) são muito importantes. Muito mesmo!

 

Quando uma situação é considerada acidente de trabalho, muitos direitos podem ser garantidos ao trabalhador. Por exemplo:

a) estabilidade de um ano após o retorno do trabalhador de eventual afastamento do INSS, ou indenização correspondente a um ano de remuneração;

b) indenização por danos morais;

c) indenização por lucros cessantes;

d) indenizações por danos morais e materiais para os herdeiros em caso de falecimento do trabalhador;

e) pensão vitalícia em caso de redução da capacidade funcional do trabalhador;

Ou seja,

Tanto para os trabalhadores quanto para os empregados essa discussão é muito importante.

Para trabalhadores, se for considerado que sim, contaminação por covid 19 é considerando acidente de trabalho, mais proteções ele terá.

Para o empregador, se não for considerado acidente de trabalho a contaminação por covid 19, menos obrigações ele terá.

1 – ESSA DISCUSSÃO VEM GANHANDO FORÇA NOS ÚLTIMOS MESES DE PANDEMIA. E, ACREDITO, A DISCUSSÃO AINDA VAI LONGE

Essa discussão vem ganhando força faz alguns meses, ainda mais quando, após uma decisão do STF, diversos veículos, sites, blogs, canais do youtube, passaram a divulgar que o STF estaria considerando que a contaminação por covid 19 seria, sim, acidente de trabalho.

Talvez você já tenha visto algo nesse sentido, talvez tenha lido outras matérias antes de chegar aqui, ou mesmo tenha começado a ler essas matérias mas desistiu no meio do caminho pois, sinceramente, descobriu que o negócio é mais complicado do que parece.

Talvez tenha visto discussões sobre interpretação de leis previdenciárias, artigos de lei trabalhista, discussão sobre lei cível, sobre responsabilidade, sobre um tal de “nexo causal”, sobre uma tal “inversão do ônus da prova”, aprovação ou não dos artigos 29 e 31 da MP 27/2020 pelo STF, abertura ou não de CAT… E muito mais!

Enfim… são muitos conceitos jurídicos sendo debatidos para responder uma pergunta aparentemente “simples”: quem foi contaminado por covid 19 e estava trabalhando terá garantido (ou não) os direitos garantidos a quem sofreu um acidente de trabalho?

De antemão já adianto já vou responder aqui no início da matéria. E também que essas discussões são realmente necessárias, pois a resposta, o “sim” ou “não” definitivos ,dependem da interpretação que se dá a cada uma das leis e dos princípios debatidos. E essa é uma discussão um tanto quanto técnica mesmo.

Mas, aqui no blog procuramos sempre simplificar as coisas. E é o que vou tentar fazer. Não vou mencionar todos os artigos de lei, nem todos os incisos e parágrafos que fundamentam cada uma das partes dessa matéria. Quero que você entenda a lógica, para que fique por dentro do assunto e possa tomar ao menos as medidas necessárias para garantir algum direito que eventualmente você venha a ter (seja você trabalhador ou empregador).

Se tiver dúvidas mais técnicas, em breve lançarei uma matéria mais técnica. Essa aqui é pra entendermos a lógica do debate todo.

2 – A RESPOSTA À PERGUNTA DO TÍTULO

A nosso resposta a esse debate todo é: VAI DEPENDER DE CADA CASO.

Tentando ser o mais objetivo possível, digamos que, para considerar se a contaminação foi ou não foi um acidente de trabalho, a Justiça Trabalhista vai levar em consideração os seguintes pontos:

a) Se o empregador adotou todas as medidas de proteção contra o covid, nas formas determinadas pelos órgãos competentes;

b) Se o empregador forneceu todos os EPI’s necessários;

c) Se o empregador deu o treinamento adequado aos trabalhadores;

d) Se o empregador fiscalizou o uso de equipamentos de segurança;

e) Vai depender o tipo de trabalho que o trabalhador contaminado exercia quando foi contaminado: se era trabalho essencial e se era trabalho essencial altamente exposto ao risco de contaminação (por exemplos os trabalhadores da área de saúde);

f) Vai depender, por exemplo, se o empregador descumpriu medidas de segurança e abriu seu empreendimento quando não deveria – ** afinal, se não era para abrir é porque os índices de contaminação estavam altos naquela região. Ao descumprir isso pode ser que seja interpretado, lá na frente, que o empregador não tomou os devidos cuidados, e deveria ter tomado, colocando seus trabalhadores em risco;

g) Vai depender se o empregado estava convivendo com outras pessoas contaminadas (entendo que isso possivelmente poderá ser questionado em algum momento).

E por qual razão listei esses pontos acima?

É que o resultado de todas aquelas discussões técnicas que mencionei nos levam a algumas perguntas básicas. As respostas a essas perguntas é quem definirão se é ou não acidente de trabalho a contaminação por covid 19.

PERGUNTA 1: Se a pessoa trabalha na pandemia e é contaminada pelo COVID 19, é correto dizer que ela foi contaminada no trabalho ou que foi contaminada fora do trabalho?

Resposta:

Acredito que você vai concordar comigo: é muito difícil dizer exatamente onde essa pessoa foi contaminada.

Ela pode ter sido contaminada no trabalho, no caminho para o trabalho, na volta do trabalho, na casa dela, por alguém contaminado que tenha passado por lá, em algum lugar que tenha ido, etc.

Agora, obviamente, os trabalhadores de hospitais, por exemplo, ou outros que estejam em contato com pessoas contaminadas no trabalho, pela natureza do trabalho mesmo, essas sim têm uma chance muito maior de terem sido contaminadas por lá.

Portanto, acredito que podemos dizer que o nível de exposição que essa pessoa tem no trabalho é fundamental para discutir se a) é mais provável que esse trabalhador tenha se contaminado no trabalho ou b) é menos provável que esse trabalhador tenha se contaminado no trabalho.

Por exemplo, vamos imaginar um empregado que foi enviado para casa assim que explodiu a pandemia, para trabalhar via home office. Bom, esse pode até ter sido contaminado no horário em que estava trabalhando, mas estava trabalhando dentro de casa. Portanto, não foi no ambiente de trabalho que ele se contaminou, certo?

Já a enfermeira de um hospital que cuide da ala de internados por COVID 19, na UTI, em turnos de 12 horas diárias ou, mesmo, em plantões de 24 horas, inclusive dormindo no hospital… Bem, nesse caso é muito provável que eventual contaminação tenha se dado no local de trabalho.

Faz sentido pra você?

Portanto, conclusão sobre essa resposta que vai nos ajudar a compreender a situação: é muito difícil afirmar com certeza e até mesmo provar onde que essa pessoa foi contaminada. Mas é possível ter maiores presunções onde houve e onde não houve a contaminação de acordo com o tipo de atividade e com o local em que o trabalhador exerça suas atividades.

PERGUNTA 2: Por qual razão é necessário definir onde o trabalhador foi ou não foi contaminado por covid 19?

Resposta:

É importante definir isso para dizer se a contaminação do trabalhador por covid 19 é ou não é acidente de trabalho.

Antes, é necessário esclarecer que doenças adquiridas no trabalho também podem ser consideradas acidente de trabalho. Digo isso pois quando pensamos em acidente de trabalho, pensamos logo em contusões, cortes, quedas, queimaduras, etc. Mas as doenças que são ocasionadas em razão do trabalho, em princípio, também são consideradas acidentes de trabalho para todos os efeitos. Quem define isso é a lei 8.213/91, que é uma lei do direito previdenciário. Portanto, doenças ocasionadas pelo trabalho ou no trabalho recebem, via de regra, o mesmo tratamento que acidentes de trabalho.

Então, se lhe causa estranheza uma doença ser chamada de acidente de trabalho, é por esse motivo acima. Para a lei que cuida disso, é a mesma coisa, ou seja, acidente ou doenças do trabalho recebem o mesmo tratamento legal.

Uma vez que entendemos isso, fica mais claro entendermos que se aqueles trabalhadores foram contaminados no ambiente de trabalho, então seria uma doença adquirida devido a estarem trabalhando, certo? Portanto, ficaria mais fácil caminhar para concluir que sim, nesse caso, contaminação por Covid 19 deve ser considerada acidente de trabalho.

Agora, se considerarmos que não foi contaminação no ambiente de trabalho, não seria considerado acidente de trabalho, nem receberia tal tratamento. Afinal, o ambiente da empresa não causou essa contaminação e seria, para muitos, completamente injusto com a empresa imputar essa responsabilidade a ela, até porque isso, como disse lá no começo, tem muitas consequências.

PERGUNTA 3: No caso do trabalhador em home office e da enfermeira é mais fácil tirar conclusões. Mas e um trabalhador de supermercado, um motorista de ônibus, um atendente de padaria, como que decidimos essa questão?

Resposta: Excelente pergunta. E agora que já entendemos o quanto é importante definir onde possivelmente o trabalhador foi contaminado, estamos prontos para entrar nessa questão.

E a questão é que é realmente muito difícil definir. Por um lado, esses trabalhadores estão mais expostos à contaminação do que quem está em casa. Por outro, além do convívio no ambiente de trabalho, exposto a pessoas, também há o convívio em casa com outras pessoas.

Nesse caso é que as discussões no STF que foram noticiadas são importantíssimas para resolver a questão. Ou, melhor dizendo, para não resolver até o momento.

Vou explicar. Precisamos entender o peso da palavra PRESUNÇÃO.

Para casos de trabalhadores na área de saúde tudo sinaliza para que haja um entendimento de que haja uma PRESUNÇÃO de que a contaminação ocorreu dentro do trabalho. E, como vimos, portanto, a contaminação do trabalhador deve ser considerada um acidente de trabalho.

Ou seja, ainda que não se tenha certeza, é muito mais provável que a contaminação tenha ocorrido no hospital, e, portanto, salvo prova em contrário por parte do hospital, vai ser considerado que se trata de acidente de trabalho.

Aqui grave o seguinte entendimento: o trabalhador da área de saúde está em vantagem. Ele não precisa provar que a contaminação aconteceu no hospital. É o hospital que, caso não queira que a contaminação por covid 19 seja considerada acidente de trabalho, terá que fazer prova de que essa contaminação aconteceu fora do hospital.

Acredito que seja muito difícil o hospital conseguir uma prova dessas contra um enfermeiro. Ou seja, essa tal presunção ajuda o empregado. Se o hospital não faz prova em sentido contrário a essa presunção, presume-se que é, sim, acidente de trabalho.

Entendemos o “poder” dessa presunção até aqui?

Então vamos discutir o que, afinal, o STF andou decidindo.

3 – O STF ENTENDE QUE TODOS TRABALHADORES CONTAMINADOS POR COVID 19 SOFRERAM ACIDENTE DE TRABALHO???

Não, não foi isso que ele decidiu. Ao menos não até o momento.

Em muitas matérias que li antes de escrever esse artigo, diziam que o STF passou a entender que haveria a presunção de que a contaminação se deu no trabalho, devendo a empresa fazer prova em contrário.

Mas não foi isso que foi decidido. Ou seja, entendemos que essa interpretação da decisão do STF é exagerada.

O que o STF estava discutindo é o seguinte:

O Governo, visando definir regras para auxiliar trabalhadores e empresários em época de pandemia, acabou criando diversas medidas provisórias.

Medida provisória é, em rápida explicação, uma medida com força de lei que o presidente faz rapidamente para atender uma situação de emergência.

Quem faz leis, geralmente, é o Poder Legislativo (vereadores, deputados e senadores). Não é a função principal do presidente fazer leis. Ele faz parte do Poder Executivo (você já deve ter visto essa distinção) e tem outras funções. Mas, em casos emergenciais, ele pode tomar essas medidas e criar as tão comentadas medidas provisórias. A sigla é MP. A questão é que essas medidas provisórias têm prazo de validade, e precisam ser votadas e aprovadas para se tornarem leis, num certo espaço de tempo, senão perdem a validade.

No STF estava em discussão alguns artigos de uma dessas medidas provisórias, no caso, a 927/2020. Tinham dois artigos nela que geraram toda essa discussão e essas notícias todas.

O artigo 29 dessa medida provisória tratava exatamente daquela PRESUNÇÃO que discutíamos. No caso, dizia que em casos de contaminação por covid 19 não haveria a presunção de que seria uma doença ocupacional. Vejamos:

“Artigo 29. Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal”.

Se você chegou até aqui já entendeu o que esse artigo 29 estava dizendo, que podemos resumir da seguinte forma:

a) independente do trabalho, do local de trabalho, da forma de trabalho, não haveria presunção de que a contaminação se deu no trabalho. Sequer os enfermeiros dos exemplos acima teriam essa vantagem;

b) se o trabalhador entendesse que a contaminação aconteceu no ambiente de trabalho, ele teria a obrigação de provar isso para que sua contaminação por covid 19 fosse considerada uma doença ocupacional/acidente de trabalho.

Lembra que mencionamos o tal do “nexo casual” lá no início? Apenas mencionamos, não explicamos. Nexo causal, em rápida explicação, é o que liga uma situação ao causador da situação.

No caso do enfermeiro é fácil entender: a contaminação por covid (situação) está ligada ao trabalho no hospital (e o hospital, portanto, seria o causador da situação).

Essa explicação não é técnica, mas me parece interessante para entender. Precisa existir nexo causal para que o empregador tenha alguma responsabilidade pela contaminação. Nexo causal entre o ambiente de trabalho e a contaminação do trabalhador.

Então, leia de novo o artigo 29 da MP:

“Artigo 29. Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal”.

Viu só?

Se o trabalhador quiser os direitos que o acidente de trabalho gera, ele teria que provar o nexo causal. Ou seja, ele quem teria que provar que a contaminação por covid 19 se deu no hospital. Do contrário, não seria caracterizado o acidente de trabalho.

Entendido isso fica fácil entender o que o STF julgou.

Vários partidos políticos e outras instituições de proteção ao trabalhador entraram com uma ação dizendo o seguinte: esse artigo prejudica os trabalhadores! Como que o trabalhador vai provar que a contaminação se deu no ambiente de trabalho? É uma prova praticamente impossível de se fazer!

 

Portanto, o que se buscava nessas ações (entre outras coisas) é tirar das costas do trabalhador ter que fazer uma prova praticamente impossível de que a contaminação se deu no trabalho e não em outro lugar. E para tanto seria necessário barrar esse artigo 29.

O que o STF fez?

Barrou o artigo 29.

A justificativa, de forma resumida, é que o artigo 29 colocava sobre o trabalhador uma dificuldade muito grande de prova. Se o artigo fosse aprovado, isso praticamente tornaria impossível a garantia de alguns direitos do trabalhador.

Mas lembra que dissemos acima que a interpretação tinha sido exagerada de alguns sites que abordaram a matéria?

Pois bem.

Os sites disseram, por exemplo, que o STF disse que contaminação por covid 19 é acidente de trabalho.

O STF não disse isso. Ele barrou o art. 29, é verdade. Mas daí para dizer que todo trabalhador contaminado vai ser caracterizado como acidente de trabalho, há uma distância imensa.

O STF apenas disse que não vai haver presunção de que a contaminação se deu fora do local de trabalho. Ou seja, não vai ser obrigação do trabalhador provar que a contaminação se deu no trabalho.

Mas, o STF não criou nenhuma regra no sentido contrário. Não disse, por exemplo, que já que o artigo 29 não vale, é o empregador quem vai ter que fazer prova em sentido contrário. O STF não disse isso.

Ou seja: o STF disse que não será obrigação do trabalhador fazer a prova, mas não disse que será do empregador. Não definiu, portanto, quem tem obrigação de provar o quê.

4 – E COMO É QUE FICA? VAI SER ACIDENTE DE TRABALHO OU NÃO?

Já que essa discussão do art. 29 não resolve a questão, e já que a própria MP 927/2020 perdeu sua validade (não foi votada), entendemos que temos alguns dispositivos de lei que serão analisados para definir quem (trabalhador ou empregador) vai ter fazer prova de que a contaminação aconteceu ou não no trabalho.

Não vamos nos alongar na discussão, mas, em resumo, temos o seguinte cenário:

a) CONTRA O TRABALHADOR: o art. 20, § 1, letra “d” da lei previdenciária (a mesma que fala sobre acidente de trabalho, a 8213/91), que determina que em casos de pandemias não seria considerado acidente de trabalho a doença causada por essa pandemia, a não ser que haja prova de que a contaminação do trabalhador se deu por este estar trabalhando em contato direto com os agentes causadores da pandemia.

Ao ler o artigo a primeira coisa que pensei foi: “bom, para os profissionais de saúde, então, que estão lidando com a doença diariamente, é mais fácil”. Só que veja o destaque em negrito. O artigo fala que tem que haver prova. Ou seja, mesmo os profissionais de saúde precisariam provar que estão lidando com esse risco maior de contaminação.

Não facilita completamente. Mas, nos parece mais fácil para esses profissionais comprovarem o tal do nexo causal.

Já para outros profissionais, a prova é mais difícil. E nos parece que, com fundamento nesse artigo de lei, é obrigação do trabalhador comprovar que a contaminação se deu no trabalho.

Esse artigo, portanto, dificulta que a contaminação seja caracterizada como acidente de trabalho.

b) A FAVOR DO TRABALHADOR, MAS COM DIFICULDADES: na Constituição Federal há artigos que determinam que o trabalhador tem o direito a trabalhar em ambiente saudável (artigos 200, VIII e 225), sendo obrigação do empregador manter o ambiente o mais saudável possível. No art. 7, inc. XXII, art. 19 da lei previdenciaria, e art. 157 da CLT, por exemplo, isso fica ainda mais latente.

Daqui seria possível dizer que se o trabalhador foi contaminado no trabalho é porque o empregador não conseguiu manter esse ambiente de trabalho livre da contaminação.

Mas, o problema, como dito antes, está no nexo causal. Afinal, ainda continua sendo necessário mostrar que a contaminação se deu no ambiente de trabalho, e essa obrigação continua sendo do empregado, com base no artigo mencionado antes.

c) O JUIZ PODE DETERMINAR QUE O EMPREGADOR FAÇA A PROVA E NÃO O TRABALHADOR: A discussão quanto a esse ponto é amplo, mas, em resumo, podemos dizer que o Juiz que analisar cada caso tem poderes (e artigos de lei, como o art. 818 da CLT e 373 do CPC) para determinar que, pela dificuldade que o trabalhador teria para fazer esse tipo de prova, quem tem obrigação de provar onde ocorreu a contaminação é o empregador.

Isso vai depender do entendimento de cada juiz e do estudo de cada caso.

CONCLUSÕES:

Agora fica mais fácil entender o que sugerimos no início.

Se o Juiz estiver com dúvidas sobre onde o trabalhador se contaminou, certamente vai considerar todos os cuidados que o empregador tomou para proteger seus empregados.

Havendo falhas, transgressões, omissões, ou ações que colocaram o trabalhador em risco, entendemos que o juiz tem poderes para determinar que o empregador é quem prove o local da contaminação. E se não conseguir, a presunção será de que a contaminação por covid 19 se deu no ambiente de trabalho.

Mas isso vai realmente depender das peculiaridades de cada caso.

E assim sendo, a contaminação por covid 19 pode tanto ser quanto não ser caracterizada como acidente de trabalho.

Tem questões que ainda não foram definidas ainda e que serão, certamente, discutidas e decididas pelo próprio STF logo mais. Tem outras que serão discutidas ao longo dos próximos meses, talvez pelos deputados e senadores, talvez pelo próprio Governo.

Certamente teremos ampla discussão nos processos judiciais trabalhistas. Inúmeros advogados e juízes já vêem se posicionando a respeito de tudo isso. Esses direitos serão debatidos, caso a caso, na Justiça do Trabalho nos próximos anos. 

E, conforme tivermos atualizações, atualizaremos a matéria. 

DICAS

Se você trabalha em área de risco, seja na saúde ou alguma outra em grande risco de contaminação, fique atento.

Caso seja contaminado, tente abrir CAT (comunicação de acidente de trabalho). Peça ao empregador. Se ele não abrir, contacte o sindicato da categoria e peça abertura. Se não der certo, agende horário no INSS e procure abrir a CAT.

É fundamental que em casos de afastamento, se possível, se afaste e receba do INSS o auxílio acidentário (que faz presumir o reconhecimento do acidente de trabalho). Isso vai facilitar o direito à estabilidade e demais indenizações.

Acompanhe o blog.

Aprofundaremos no tema e traremos outras dicas importantes para você.

Dúvidas? Escreva aqui nos comentários!

Um abraço!

 

Cauê Barbosa

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